El tema de la contratación en la propiedad horizontal reviste especial importancia en la actividad del administrador, a quien corresponde, como representante legal, gerenciar los recursos de la copropiedad y celebrar con terceros, contratos de trabajo, seguros, obra, mantenimiento, prestación de servicios, compraventa, suministro, arrendamiento; lo cual, conlleva una gran responsabilidad y los enfrenta con los retos propios de la actividad contractual. Por lo anterior, surge la necesidad de establecer mecanismos que permitan mitigar los riesgos que genera la inversión de los recursos comunes, obteniendo reducción de costos y mayor transparencia en la gestión contractual.
A continuación mencionamos algunas recomendaciones a tener en cuenta para fortalecer la actividad gerencial del administrador en materia contractual:
Como primera medida, toda contratación debe estar precedida por la planeación de las necesidades que se pretenden satisfacer para la vigencia correspondiente, teniendo en cuenta la conveniencia y oportunidad del contrato; lo primero que se ha de establecer es la necesidad, forma de satisfacerla y los beneficios que se obtendrán con la contratación. Con el fin de presupuestar estas necesidades de bienes y servicios, es necesario consultar los precios y las condiciones de mercado, teniendo en cuenta todos aquellos factores económicos que afecten el precio del bien o servicio a contratar. Es preciso realizar o contratar previamente los estudios técnicos necesarios, que permitan definir las especificaciones técnicas del contrato. Igualmente se debe verificar si se requieren permisos, licencias, diseños u otro tipo de trámites que demande la iniciación o ejecución del contrato. Al momento de contratar, verificar la disponibilidad de los recursos necesarios para cumplir con la obligación de pago que genera el contrato y así evitar el cobro de intereses por mora y el pago de perjuicios causados al contratista o cobro de la cláusula penal. Cuando el objeto, la cuantía o la especialidad de la contratación lo amerite, es recomendable realizar procesos de selección que permitan elegir el mejor servicio o producto, mediante un procedimiento transparente, objetivo y ágil. Se podrá realizar una invitación pública a varios proveedores para que presenten sus propuestas y entre ellas realizar la escogencia del ofrecimiento más favorable a la copropiedad y a los fines que ella busca. Para tal efecto, se requiere la elaboración de los términos de condiciones que establezcan los términos de la contratación y las condiciones para participar, así como el cronograma del proceso y los criterios de valoración de las propuestas y de selección de la oferta más favorable. Es indispensable hacer un análisis de los riesgos involucrados en la contratación y con base en ello exigir la constitución de las garantías que permitan el manejo del riesgo, dentro de las cuales se encuentran las siguientes, a las cuales nos referiremos en un próximo boletín:
(i) Buen manejo y correcta inversión del anticipo (ii) Cumplimiento del contrato (iii) Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales (iv) Seguro de responsabilidad civil extracontractual (v) Estabilidad y calidad de la obra (vi) Calidad del servicio (vii) Calidad y correcto funcionamiento de los bienes
La ejecución del contrato debe iniciar con posterioridad a la firma del mismo y aprobación de las garantías y no antes, ya que en algunas oportunidades los contratistas inician sus labores y después no hay consenso en el contenido del contrato. Igualmente, no se debe continuar la ejecución del contrato cuando se ha producido el vencimiento del plazo de ejecución pactado, pues para ello es requisito prorrogar el contrato con anterioridad a su vencimiento. El anticipo sólo deberá pactarse en casos excepcionales, donde se encuentre suficientemente sustentado que se requiere de inversión inicial para comenzar la ejecución contractual. La regla general debe ser que el pago del valor de los contratos se ejecute en proporción al avance o ejecución de las obligaciones contractuales. Para el desembolso del anticipo se requiere que el contrato se encuentre perfeccionado y aprobadas las garantías exigidas. En caso que el contratista sea persona jurídica, es necesario solicitar un certificado de existencia y representación legal con máximo un mes de expedición, para verificar que quien firma el contrato es la persona autorizada para representar a la empresa y cuenta con facultades suficientes. No se debe exigir al contratista la realización de actividades no contempladas en el contrato, y que por consiguiente no alcanzan a ser cubiertas por el valor del mismo, para ello se requiere la suscripción de un contrato adicional. En los contratos de prestación de servicios, el contratante tiene la posición de garante frente al Gobierno Nacional en materia de protección social, por lo tanto para la celebración de contratos debe exigirse al contratista persona natural el comprobante de afiliación y previo al pago de las obligaciones contractuales, debe exigirse tanto a personas naturales como jurídicas el comprobante de pago de los aportes al sistema de protección social. Cuando se celebran contratos de prestación de servicios, es importante tener presente que en derecho existe lo que se denomina el contrato realidad y el principio de primacía de la realidad sobre las formas, por lo tanto así se suscriba un contrato de prestación de servicios, si en la práctica se dan los elementos del contrato de trabajo (actividad personal, continuada subordinación y salario), el contrato se considerará laboral con las implicaciones que de ello se derivan. El único facultado para celebrar contratos en nombre de la copropiedad es el representante legal. Cuando el administrador sea persona jurídica, su representante legal actuará en representación del edificio o conjunto. La única excepción contemplada en la ley, es el contrato que se celebra con el administrador, en el cual actuará como representante legal de la persona jurídica el presidente del consejo de administración o, cuando este no exista, el presidente de la asamblea general. En caso que el administrador tenga un límite para contratar en razón de la cuantía y requiera autorización de la asamblea o del concejo, esta autorización deberá obtenerse con antelación al inicio del proceso contractual. Es importante documentar el desarrollo de la relación contractual, exigiendo al contratista la presentación de informes periódicos que den cuenta de su gestión y de los avances del contrato, levantar actas, dejar registro de las observaciones a que haya lugar. Definir como se vigilará la correcta ejecución del objeto contratado, con el fin de poder adoptar medidas a tiempo, que eviten el incumplimiento del contrato. Será responsabilidad del administrador el acompañamiento integral en la ejecución del contrato durante todo el plazo de ejecución. Cuando por la complejidad, especialidad o la magnitud del proyecto lo requiera, será necesaria la contratación de interventores. Los contratos se rigen por el principio de autonomía de la voluntad de las partes y los principios de lealtad y buena fe contractual. No obstante lo anterior, la redacción de los contratos no debe dejarse a cargo de los contratistas, por el contrario es la administración quien debe proponer su texto con el fin de garantizar los fines que se persiguen con la celebración del contrato. Cabe mencionar que por expresa disposición legal los actos y contratos que celebre en ejercicio de sus funciones, se radican en la cabeza de la persona jurídica, siempre y cuando se ajusten a las normas legales y reglamentarias.
Finalmente, es aconsejable que al interior de la copropiedad se regulen los procedimientos para la contratación, donde se establezcan políticas claras y unificadas en materia de contratación, con lineamientos que sirvan de guía a los administradores en la gestión y ejecución de recursos, y se identifiquen los pasos que deben surtirse para la celebración de contratos y la realización de procesos de selección de ofertas.
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